Direito Digital na ordem jurídica moçambicana (VIII) – O estabelecimento virtual

Retomamos a nossa série incidente sobre o Direito Digital – plausivelmente interrompida em virtude da necessidade de abordagem de matérias cuja premência e actualidade assim o ditavam, designadamente, relativas ao Estado de Emergência ou aos Códigos Penal e Processual Penal que se preparam para iniciar os respectivos períodos de vigência no ordenamento jurídico do solo pátrio – centrando, neste artigo opinativo, a nossa atenção numa realidade que, curiosamente, conheceu o seu manuseamento, através dos hábitos e costumes mercantis, antes mesmo da fixação do regime jurídico específico a ela aplicável.

Referimo-nos aos estabelecimentos virtuais entanto que instrumento de realização de actividades vinculadas ao comércio electrónico.

O comércio electrónico, também, comummente, denominado de “e-commerce” ou “e-comércio”, constitui um dos campos paradigmáticos de incidência do Direito Digital – ramo multidisciplinar do Direito que possui como finalidade tutelar as relações que se desencadeiam entre as pessoas (singulares/colectivas) em ambientes digitais, através do uso das Tecnologias de Informação e Comunicação (TIC’s), sendo que esse ambiente [digital], tal como o ambiente “real”, é também caracterizado por comportamentos, acções, omissões, originadores de direitos e obrigações, quer numa perspectiva unilateral quer bilateral ou multilateral, cuja susceptibilidade de ocorrência de conflitos de interesses, ocasionados quer pela natural dissonância entre sub-interesses particulares dos respectivos intervenientes quer pela violação das regras decorrentes dos direitos e obrigações emergem nesses ambientes, é sempre provável –, advindo, dessa factologia, a necessidade de adopção de normas destinadas a disciplinar as relações jurídicas [d]aí criadas. 

Sem, nunca, nos olvidarmos da Convenção da União Africana sobre Cibersegurança e Protecção de Dados Pessoais (doravante “CUACPDP”), ratificada pelo Estado moçambicano através da Resolução n.º 5/2019, é insofismável que a Lei de Transacções Electrónicas (doravante “LTE”) – Lei n.º 3/2017 – consubstancia-se no “centro normativo nevrálgico” regulador do comércio electrónico, que, nos termos do respectivo glossário, é definido como sendo «a actividade económica ao abrigo da qual uma pessoa oferece ou garante através de um meio electrónico a prestação de bens e/ou serviços», sendo que “meio electrónico”, sob a égide do sobredito glossário, é «todo o meio tecnológico usado para a obtenção de dados no formato analógico ou digital, seu processamento, armazenamento, transmissão bem como a sua apresentação».

Merece realce que, paralelamente à definição que nos é trazida pelo glossário indexado à LTE, a CUACPDP, que também possui um capítulo específico que versa sobre a mesma matéria, traz uma definição corporizada por um conteúdo diferente, sem, no entanto, se opor àquela, definindo o comércio electrónico como sendo o «acto de oferta, compra ou fornecimento de bens e serviços através de sistemas de computadores e redes de telecomunicações tais como a internet ou qualquer outra rede através de meios electrónicos, dispositivos ópticos ou similares para a troca de informações à distancia». 

Tendo, as normas corporizadas no texto da CUACDPD, sido recepcionadas no ordenamento jurídico moçambicano tal e qual foram adoptadas naquela Convenção e, sendo certo que a partir da respectiva ratificação, tais normas assumem uma natureza infraconstitucional, em igualdade de circunstâncias com as demais leis aprovadas no solo pátrio, isto em consonância com a forma da respectiva recepção – pela AR – coexistem, neste caso duas normas de valor idêntico versando sobre a mesma matéria. O que aduzimos atrás possui supedâneo legal no disposto no n.º 2 do artigo 18 da Constituição da República que assevera-nos que «as normas de direito internacional têm na ordem jurídica interna o mesmo valor que assumem os actos normativos infraconstitucionais emanados da Assembleia da República e do Governo, consoante a sua respectiva forma de recepção».

Poder-se-á, assim, considerar que o capítulo referente às transacções electrónicas – onde se insere a disciplina do comércio electrónico – previsto na CUACPDP revoga o relativo ao comércio electrónico estabelecido na LTE, ao abrigo do princípio “lei nova revoga lei velha”?

A resposta, neste particular caso de aparente confronto – que, definitivamente, não chega a sê-lo – deverá ser inequivocamente negativa, pois, ao se compulsarem microscopicamente os dois capítulos, infere-se, sem dificuldades acrescidas, que a “nova lei” não versa de forma contrária à “velha”, mas, sim, com recurso a enunciaçõessemântico-linguísticas diferentes, traz, na essência, um conteúdo similar, não prevalecendo, por isso, a regra segundo à qual “lei nova revoga lei velha”, pois este postulado só prevalece se a “lei nova” versar num sentido antagónico comparativamente ao estabelecido na “lei velha”.

Ainda que o estabelecimento virtual não seja objecto de definição na LTE, podemos, através de um raciocínio lógico-interpretativo desenhar as componentes conducentes à sua definição, a partir dos elementos que nos são fornecidos no artigo 44 da LTE.

Com efeito, o artigo 44 da LTE, consagra que os contratos relativos ao comércio electrónico celebrados entre empresas comerciais e os consumidores devem fornecer informação precisa, suficiente, clara e de acesso fácil para permitir a identificação das partes contratantes. Conforme se denota meridianamente, a norma acima reproduzida consideraimprescindível que o consumidor tenha, à sua mercê e ao seu dispor, todos os elementos identificativos das empresas que desempenham o comércio electrónico, com as quais celebrará contratos conducentes a adquirir bens e/ou solicitar serviços. A norma enfatiza que os elementos daquelas empresas devem ser precisa, clara, suficientemente identificados e identificáveis ou de fácil acesso.

De entre os elementos mais sonantes de que aquela lei faz depender os obrigatórios requisitos em que se desenvolverá a actividade subordinada ao comércio electrónico, destacam-se os seguintes: designação da firma sob a qual a actividade da empresa comercial é desenvolvida; principal endereço físico para o exercício da actividade, endereço de página de internet, endereço de correio electrónico, número de telefone ou outra forma de contacto; se uma das partes for uma entidade legal, o seu número de registo, os nomes dos seus representantes e o local de registo.

Bem vistas as coisas, esses elementos encimados coincidem, com as necessárias adaptações (diminuições e aumentações), com a definição legal de estabelecimento comercial ínsita no artigo 69 do Código Comercial, tida como unidade dos elementos constitutivos da actividade comercial, representados pelo capital e trabalho, valorizados pela organização, a fim de que o empresário comercial possa exercer, com eficiência, a sua actividade, sendo que, ao abrigo do disposto no artigo 16 do mesmo Código, constituem obrigações especiais dos empresários comerciais adoptar uma firma, escriturar em ordem as operações ligadas ao exercício da sua empresa; fazer inscrever na entidade competente os actos sujeitos ao registo comercial; prestar contas.

Assim, depois de este exercício lucubrativo, podemos afirmar que o estabelecimento virtual consiste num siteacessado virtualmente – por intermédio da internet – pelos clientes, através do “nome de domínio” (que inicia com a popular expressão cibernética “www”) no qual os empresários do comércio electrónico exercem sua atividade, assumindo facetas equiparáveis com as exercidas com os estabelecimentos “reais” (presenciais e físicos, em contraposição aos virtuais), tais sejam, difusão da actividade, emissão de publicidade, com o fim último de realizar, a partir desse espaço virtual, a venda dos seus bens e/ou prestação dos seus serviços.  

Parafraseando as muito bem conseguidas palavras de Pierre Levy (sic): «virtualização não é uma desrealização (a transformação de uma realidade num conjunto de possíveis), mas uma mutação de identidade, um deslocamento do centro de gravidade ontológico do obje[c]to considerado». O mesmo insigne autor traz-nos uma delapidar conceituação, ao advertir-nos sabiamente que (sic): «é virtual toda entidade “desterritorializada”»

Visando conferir uma homogeneidade de tratamento legal e coincidência de soluções jurídicas às relações que brotam e se desenvolvem no mundo digital, com as que se sucedem no “mundo vivencial real”, dando-lhes, assim, umafisionomia, anatomia e morfologia idênticas, em respeito a unidade do sistema jurídico (n.º 1 do artigo 9 do Código Civil), encontram-se convergências solucionatórias no que concerne ao regime que disciplina as obrigações dos estabelecimentos virtuais, se comparados com o que regime vigente nas relações comerciais desenvolvidas no mundo real.

A título meramente exemplificativo, tal como se sucede no mundo real (em contraposição ao mundo digital), onde, ao abrigo do n.º 1 do artigo 26 do Decreto 27/22016, que aprova o Regulamento da Lei de Defesa do Consumidor, o consumidor pode, ao abrigo do seu “direito de retractação”, «desistir do contrato no prazo de sete dias uteis a contar da data da sua assinatura ou do acto de recepção, do produto ou serviço, devendo para o efeito, devolver o produto ou serviço nas condições em que o recebeu de forma a não prejudicar o fornecedor, que deve aceitá-lo sem reservas», de igual modo, no mundo digital, ao abrigo do n.º 1 do artigo 46 da LTE, o consumidor goza do privilégio do “período de arrefecimento” e do “direito de livre cancelamento” sendo-lhe atribuído o «direito de cancelar a transacção electrónica ou qualquer contrato com lela relacionado, sem obrigação de fundamentar, devendo suportar apenas os custos de devolução dos bens pelo fornecimento de bens dentro de um período de sete dias após recepção dos bens ou pelo fornecimento de serviços dentro de um período de sete dias apos a data de conclusão do acordo».

Em ambos os cenários exemplificados supra, surpreende-se a manifestação de um autêntico direito potestativo – direito subjectivo cujo respectivo titular, através de prerrogativa conferida por lei, possui a faculdade de o exercer unilateralmente, recaindo sobre terceiro[s] o dever de se resignar ao respectivo exercício – aplicável quer ao estabelecimento comercial (artigo 69 do Código Comercial) quer ao estabelecimento virtual, unificando-se regimes jurídicos emergentes de transacções electrónicas com as transacções mercantis de carácter geral, sendo, entretanto, e fruto do reconhecimento das especificidades intrínsecas dos labirintos do mundo digital, curioso notar que o mesmo legislador, no artigo 45 da LTE, como forma de proteger de forma específica o consumidor nas relações emergentes no seio digital, concede-lhe o “direito à livre resolução do contrato” – em condições completamente diversas das referidas acima –, manifestado na faculdade deste consumidor em cancelar a transacção (compra de bens ou benefício de serviços pela internet) num período de 14 dias úteis após da recepção dos bens ou serviços, se tais contratos não estiverem em consonância com as obrigatórias normas conducentes ao dever que os empresários que desenvolvem o comércio electrónico possuem de colocar o consumidor clara, precisa e suficientemente informado (n.º 1 do artigo 44 da LTE) sobre todos os aspectos fulcrais inerentes quer à empresa quer ao negócio que lhe dá causa, factologia que, por si só, evidencia a autonomia da disciplina jurídica a que estão sujeitos os estabelecimentos virtuais, comparativamente aos tradicionais estabelecimentos comerciais de substracto relacional físico e presencial, constituindo, aqueles, realidades próprias – do mundo digital –  capazes de gerar manifestações jurídicas próprias, sendo, por isso, objecto de tutela jurídica específica e própria, não obstante os pontos de consonância e convergência que, por razoes vinculadas à homogeneidade e unidade do sistema jurídico, são [e devem] estar patentes entre o comercio electrónico/digital e a actividade mercantil tradicional, baseado no Código Comercial, assente nas relações físico-presenciais.

 

Télio Chamuço

Advogado

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