Direito Digital: “o Direito ‘preferencial’ dos tempos de quarentena forçada pelo covid-19”

A ciência jurídica traduz-se, incontornavelmente, numa realidade destinada a caminhar de mãos dadas com as vicissitudes que se sucedem no globo terrestre, quer em termos positivamente evolutivos quer em termos negativamente desastrosos.

As transformações – sejam elas de que índole forem – que se sucedem ao longo dos tempos, têm exigido do Direito, entanto que fenómeno universal de fixação de normas destinadas a orientar as regras conduta em torno das quais se estabelecerão as relações – que se pretendem harmónicas – entre as pessoas e se extrairão os critérios objectivos de dirimição dos litígios decorrentes daquelas relações, assim que a ambicionada harmonia seja ilícita e/ou ilegitimamente beliscada em prejuízo de um interesse tutelado pelo Direito.

Esta factualidade exige da ciência jurídica uma contínua e ininterrupta capacidade de resiliência à qual se deve aliar a perspicácia na busca e alcance das soluções mais adequadas e convenientes, como forma de se adequar às mais heteróclitas e subitamente inesperadas transformações que, quer sob o consciente impulso da acção humana quer sob a irreversível manifestação da natureza, produzem efeitos modificativos no curso normal das relações a que as pessoas (psicofísicas e colectivas, públicas e privadas) se encontra(va)m vinculadas.

O mundo, de a um tempo a esta parte, já tinha sido chamado a erguer um novo ramo do (e no) Direito: o Direito Digital, como consequência da eclosão do fenómeno tecnológico que foi dominando o “modus actuandi”, “modus faciendi”, “modus vivendi” das pessoas, reflectido numa autêntica emigração comportamental do mundo real para o mundo digital, respaldado pelas [já] indissociáveis Tecnologias de Informação e Comunicação (TIC’s) que passaram a constar do epicentro do perímetro da vida das pessoas e das empresas, nas suas mais variadas formas de articulação e inter-relação.

A penetração do Direito Digital é visível desde o registo de uma criança recém-nascida (Registo e Notariados) à constituição de uma empresa (Direito Empresarial); desde o pagamento de obrigações fiscais junto às Entidades que superintendem as áreas das Finanças Públicas (Direito Fiscal) até a compra de uma panóplia de móveis (Direito das Obrigações/Comercial/Consumidor); da simples e questiúncula transferência bancária (contrato de doação) à publicação de um anúncio público pela internet (eficácia da declaração negocial); sendo insofismável que a constituição, modificação e extinção das obrigações passam pelo uso e manuseamento das TIC’s, edificando-se uma realidade – a “realidade digital” – relativamente à qual o Direito não podia, dela, se colocar à margem, em virtude de, conforme avançámos supra, dessa nova forma de actuação emergem efeitos jurídicos que, ainda que não sejam necessariamente novos, apresentam uma nova faceta que força a extracção de soluções também novas, que se afigurem, de modo terminante, as mais eficazes, tendo em conta as feições dos factos peculiares causadores de problemas peculiares e que reclamam por soluções também peculiares.

Uma das mais paradigmáticas facetas das relações que se originam no mundo digital/tecnológico/telemático, prende-se justamente com o facto de elas se estabelecerem sem necessidade de os seus intervenientes manterem contacto físico-presencial. As relações brotam, desenvolvem-se, transfiguram-se, modificam-se e produzem efeitos jurídicos sem que, necessariamente, os respectivos protagonistas se vejam compelidos a abandonar os correspondentes domicílios.

As TIC’s, consagradas através de veículos electrónicos, telemáticos e digitais, encarregam-se de estabelecer os canais através dos quais se vão concretizar os efeitos pretendidos. Para tanto, torna-se fulcral que estejam garantidas condições de segurança e fiabilidade desses canais, visando assegurar a confiabilidade, disponibilidade, confidencialidade e integridade das respectivas informações (aqui, nos referimos a matéria relativa à Protecção de Dados), bem como com o fito de se obviar a qualquer tipo de intromissão ilegítima ocasionada por desígnios criminosos (aqui, já nos referimos à Cibersegurança), a bem da difícil homogeneidade e harmonia que constituem apanágio de qualquer relação jurídica (aqui, nos referimos às Transacções Electrónicas, em geral).

A consagração dos desideratos vertidos no parágrafo precedente só se alcançam através da adopção de normas jurídicas de carácter preciso, claro e translúcido, embora, obviamente, se reconheça que, no campo jurídico-digital-tecnológico-cibernético, dada a heterogeneidade e heteroclidade dos circuitos que esse mesmo campo encerra em si mesmo, tal objectivo constitui uma tarefa ingrata e árdua, pois, nos referimos a uma realidade que quotidianamente sofre significativas alterações, quer sob os auspícios da criatividade e inteligência humanas quer sob à égide da capacidade delituosamente prevaricadora que os mencionados humanos possuem, susceptível de desvirtuar, truncar, deturpar, discrepar e causar distopias disfuncionais nas relações jurídico-digitais.

A erupção vulcânica do covid-19, associada a determinação universal da necessidade de obediência de um período de quarentena (quer para os contagiados quer para os que pretendem evitar o contágio, obviando-se, assim, a desenfreada deflagração do vírus), força que os países tenham de lançar mãos a mecanismos excepcionais conducentes a salvaguardar a continuidade de muitas relações jurídicas já iniciadas e cuja produção de efeitos, desaconselham a respectiva suspensão, sob pena de serem imensuravelmente incalculáveis os prejuízos daí advenientes, se suspendidos. Os primeiros e decisivos sinais do que se aflorou atrás já são nitidamente visíveis em vários ordenamentos jurídicos, os quais, como forma de facear o covid-19, determinaram uma série de medidas extraordinárias de carácter urgente com a finalidade de salvar a vida dos correspectivos concidadãos.

Reconhecendo-se que a obrigatória quarentena implica a restrição de movimentos, urge o desencadeamento de medidas que, dentro dessas especiais circunstâncias, permitam a fluidez das relações jurídicas (iniciadas e a iniciar) quer na esfera das pessoas singulares ou colectivas, quer na das instituições privadas ou públicas.

Neste espectro, emerge, como realidade incindível, o Direito Digital, cujas normas à si atreladas desempenharão o protuberante papel de garantir a continuidade do curso normal quanto baste da vida das pessoas. Este contorcionismo independe da denominação a que for votada a medida levada a cabo pelos Governos: “Estado de emergência” aqui, “Estado de alerta” ali e “Estado de calamidade” acolá.

Com efeito, os sujeitos contratuais das relações jurídico-laborais (entidade empregadora e trabalhador), visando evitar o contacto e o risco de contágio entre os correspondentes colaboradores, são compelidos a lançar mãos à figura do teletrabalho – também conhecido como “trabalho à distância” ou “home office” (escritório em casa) ou “home working” (trabalho em casa) ou ainda “trabalho remoto ou portátil”, comummente definido como sendo aquele que é realizado em ambiente diverso das instalações do empregador, onde, em condições normais, teria de ser executado, com recurso a equipamentos, técnicas, tecnologias e meios comunicacionais que permitem que a finalidade da prestação laboral seja cumprida, tal e qual seria se o trabalhador estivesse fisicamente presente nas instalações da entidade empregadora. O teletrabalho, assim, assegura a continuação da prestação da actividade que constitui objecto do contrato de trabalho, a partir do domicílio habitual do trabalhador. Ordenamentos há em que, por medida excepcional legislativa, foi conferida às entidades empregadoras a prerrogativa de determinar unilateralmente (sem a aquiescência do trabalhador) a fixação do regime do teletrabalho, no entanto, ressalvando-se o ónus e múnus da empresa em aprovisionar as condições necessárias objectivando a consecução do seu fim (podendo estar, à ele, subjugado, os direitos relativos às prestações adicionais ao salário base, tal seja o subsídio de alimentação, ou deveres de vigilância electrónico-digital com o fito de “miliciar” o cumprimento das horas respeitantes ao período normal de trabalho diário a que o trabalhador está adstrito a observar).

As relações disciplinadas pelo Direito Civil (aquelas que se estabelecem entre os particulares/privados ou entre estes e o Estado, desde que esta entidade pública não esteja munida do seu “ius imperi” que lhe habilita a faculdade de instituir as chamadas “cláusulas exorbitantes” e outras prerrogativas típicas do poder público que lhe conferem, nos contratos, uma posição de supremacia comparativamente ao outro contraente), encontram, muitas delas, no campo parametrizado pelo Direito Digital o socorro eficiente para fazer face ao covid-19. A título meramente exemplificativo, regras contratuais previamente fixadas e determinativas do lugar da prestação, caso se reportem à prestações de natureza estritamente pecuniária (entrega de valores monetários, pagamentos, etc.), tendem a ser alteradas, por força dos princípios de carácter universal como o do “rebus sinc stantibus” que determina que a variação substancial/anormal das circunstâncias repercute-se sobre o vínculo originariamente assumido e pactuado, implicando, inelutavelmente, o desvio ao princípio “pacta sunt servanda” que é tido como a chave da validade e eficácia dos contratos e que assevera que os contratos devem ser pontualmente cumpridos, tal e qual previstos na sua forma originária. Assim, ao invés do devedor ter de se movimentar ao local da prestação, este satisfaz o interesse do credor, via on-line, através da utilização de serviços digitais denominados e-banking (homebanking), que se traduzem em canais telemáticos que conjugam os meios informáticos com os meios de comunicação à distância – canais de telecomunicação –, por meio de uma página segura do Banco, os quais se revestem de extrema utilidade para os seus usuários, visto que permitem o manuseamento de serviços bancários fora do horário de atendimento e a partir de qualquer lugar desde que haja acesso à Internet.

Dentro do actual quadro de surto pandémico infligido pelo covid-19, e no campo do Direito Societário-Comercial-Empresarial, excepcionalmente, as assembleias gerias electivas – aquelas cuja realização se afigurem de urgência inadiável – podem ser realizadas sem quaisquer tipos de interrupções, usando-se, para o efeito, mecanismos do voto electrónico por correspondência. Assim, de forma concomitante, por um lado, se obvia a desaconselhável aglomeração dos sócios num recinto confinado e, por outro, se assegura a continuidade do curso normal da vida da sociedade comercial, permitindo-se a tomada de decisões importantes e improrrogáveis.

O plano judiciário também não se alheia do fenómeno digital, existindo países, inclusive em África onde se poderia cogitar que tais medidas não fossem exequíveis, que estabelecem um sistema de realização de audiências a partir dos respectivos tribunais com recurso às funcionalidades da tecnologia do videoconferência, permitindo-se, assim, o contacto visual e sonoro entre pessoas que estão em lugares diferentes (juízes e partes processuais), mantendo-se a ritologia processual-judicativa ininterrupta.

Sendo um Direito dos tempos modernos – da era cibernética ou das sociedades da Informação – o Direito Digital, em tempos nefastos de colonização impingida pela funesta pandemia do covid-19, consubstancia-se numa verdadeira “arma secreta” à mercê dos Estados para que a máquina da Justiça não conheça uma suspensão mais arreliadora do que aquela que, em face das reais circunstâncias das situações, tem de, inevitavelmente, conhecer.

 

Télio Chamuço

Advogado

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