Do direito à sexualidade conjugal

Era suposto darmos continuidade à análise da incidência do Direito Digital na ordem jurídica moçambicana – Parte III –, conforme prometido no epílogo do artigo transacto, entretanto, em virtude de a data da presente publicação coincidir com a data alusiva à celebração do “Dia de São Valentim”, reputamos oportuno debruçarmo-nos acerca de um tema que, no nosso liliputiano entender, não tem sido objecto de exploração massiva a nível da Doutrina moçambicana e, pelo mesmo suscitar uma disparidade de interpretações discordantes, não havia momento mais adequado do que este para o escalpelizar.

Adverte-se, antes de mais, que a vertente análise incidirá unicamente em torno de relações heterossexuais – excluindo-se, de todo, as de natureza homossexual – não por uma questão de discriminação em razão da orientação sexual, mas tão-somente pelo facto de a Lei moçambicana somente permitir a celebração de casamento – civil, religioso e tradicional – e reconhecer uniões de facto exclusivamente entre um homem e uma mulher, significando que não existe, juridicamente, sexualidade conjugal entre pessoas do mesmo sexo, na medida em que o termo “conjugal” deriva de “cônjuge(s)”, denominação atribuída a pessoas ligadas entre si pelo vínculo matrimonial.

O tema está longe de ser pacífico e distante de colher entendimentos uníssonos, sendo que, para piorar, a nossa Lei não se refere a ele de forma esclarecedora, implicando que tenha de ser por intermédio do recurso ao labor hermenêutico do jurista – sempre atento à unidade do sistema jurídico (n.º 1 do art. 9 do Código Civil) e em obediência ao elemento [de interpretação jurídica] teleológico – que se chegam às conclusões inerentes ao “direito à sexualidade conjugal”.

O ponto de partida para deslindar este tema é a noção de casamento que nos é aprovisionada pelo art. 8 da Lei da Família, aprovada sob os auspícios da Lei n.º 22/2019, doravante tratada somente pela sigla “LF”, ao aconchego do qual, traduz-se na «união voluntária e singular entre um homem e uma mulher, com o propósito de constituir família, mediante comunhão plena de vida», sendo que o meio natural de expansão da família é a procriação (que, em regra, deriva do relacionamento sexual entre os cônjuges), advindo daquele contrato matrimonial que, nos termos do n.º 1 do art. 97 LF, «os cônjuges estão reciprocamente vinculados pelos deveres de respeito, confiança, solidariedade, assistência, coabitação e fidelidade».

O «dever de coabitação entre os cônjuges (n.º 1 do art. 100 LF) importa a obrigação recíproca de comunhão de cama, mesa e habitação» – sendo que é a obrigação de “comunhão de cama” que, aqui, mais nos interessa –; «o dever de respeito (n.º 1 do art. 98 LF) importa para os cônjuges a obrigação recíproca de valorizarem e dignificarem a personalidade de cada um, através do diálogo e da tolerância»; «o dever de confiança (n.º 2 do art. 98 LF) assenta no respeito mútuo e traduz-se no facto de acreditarem um no outro».

Curiosamente, a LF não define em que se consubstancia o dever de fidelidade, no entanto, chega-se facilmente à conclusão, sem qualquer esforço interpretativo, que a fidelidade consiste no dever a que cada um dos cônjuges está adstrito a não se inter-relacionar carnalmente com outra pessoa, senão o seu parceiro conjugal.

Ultrapassadas as generalidades destinadas a delimitar e contextualizar a temática em torno da qual se detém o presente artigo opinativo, avulta para a discussão do que nos propusemos a abordar, a relação sinalagmática entre os deveres de “fidelidade” e de “coabitação” (na vertente da obrigação recíproca de comunhão de cama), pois é dessa relação que se extrai o instituto do “débito conjugal”, entendido doutrinariamente como o direito-dever dos cônjuges cederem reciprocamente os seus corpos à mútua satisfação sexual, implicando, que cada um dos cônjuges, por um lado, está proibido de manter relações sexuais com outra pessoa que não seja o seu parceiro – fidelidade – e, por outro, cada um deles está, em regra, obrigado a manter relações com o seu parceiro, assim que este o desejar – obrigação reciproca de comunhão de cama.

Assim, o “débito conjugal caracteriza-se por possuir uma natureza bifurcada (é direito e é simultaneamente dever), acarretando que de entre os objectivos do casamento, está incontornavelmente o relacionamento sexual, “embora ninguém case só para isso, mas case também para isso”. É um direito-dever que decorre da Lei, sendo que esta factologia não deve causar no leitor qualquer “perplexidade interpretativa”.

No dizer de Antunes Varela, «o dever de coabitação começa por compreender a obrigação que os cônjuges têm de viver em comum, sob o mesmo tecto, na mesma casa (lar), mas abrange sobretudo as relações sexuais que constituem o dever conjugal por excelência» (In “Direito de Família”, 1987, pág. 331).

O maior foco de tensão no que concerne ao direito à sexualidade emerge em virtude de nem sempre um dos cônjuges está “animicamente disponível” ou ainda “voluntariamente receptivo” a colaborar com as pretensões libidinosas do seu parceiro e, se considerarmos que, nos termos do artigo 6 da LF «os direitos familiares são, regra geral, indisponíveis e irrenunciáveis», não perdendo de vista que o débito conjugal traduz-se num direito-dever (dando a aparência da existência da obrigação dos cônjuges em estar, regra geral, disponíveis para satisfazer o direito à sexualidade que assiste ao outro parceiro), a recusa em realizar o acto sexual traduz-se numa autêntica violação dos deveres conjugais.

Relativamente a este particular aspecto, dispõe o n.º 2 do art. 97 LF, «a violação dos deveres conjugais por um dos cônjuges, para além de outras consequências previstas por lei, pode dar lugar à responsabilidade civil pelos danos causados ao cônjuge ofendido, nos termos gerais»

A menção «para além de outras consequências previstas por lei» parece-nos referir-se à faculdade que um dos cônjuges possui de intentar uma acção litigiosa de separação judicial de pessoas e bens [al. f) do n.º 1 do art. 186 LF] ou, inclusivamente, de propor uma acção de divórcio litigioso (n.º 5 do art. 200 LF) visando dissolver o casamento com o argumento na violação de um dever conjugal por parte do outro, caso a violação do dever aqui em sindicância se manifeste sem plausibilidade razoável, cabendo, obviamente, ao cônjuge ofendido, o dever de provar, nos termos do n.º 1 do art. 342 do Cód. Civil, aquela implausibilidade ou irrazoabilidade.

Sendo decretado o divórcio por culpa de um dos cônjuges, produzir-se-ão consequências na partilha dos bens, pois «o cônjuge declarado único culpado perde todos os benefícios recebidos, ou que haja de receber do outro cônjuge, em vista do casamento, quer a estipulação seja anterior, quer posterior à celebração do casamento» (n.º 1 do art. 193 LF).

E porque a LF salienta expressamente que a violação dos deveres conjugais por um dos cônjuges pode dar lugar à responsabilidade civil pelos danos causados ao cônjuge ofendido, estamos em face de danos não patrimoniais (danos morais), em virtude do prejuízo daí adveniente não ser susceptível de avaliação pecuniária, aplicando-se, com as necessárias adaptações, o regime da responsabilidade civil contratual (art. 798 Cód. Civil), cabendo ao cônjuge lesado o ónus de provar os danos morais sofridos com a recusa do débito conjugal (n.º 1 do art. 496 Cód. Civil), como forma de fundamentar o direito à indemnização que se lhe assiste (arts. 562, 564 e 566 Cód. Civil).

Ainda no tocante aos pressupostos do dever de indemnizar o cônjuge ofendido, vale a pena recuperar as perspicazes palavras de Regina Beatriz Tavares da Silva, que acentua que «a satisfação do instinto sexual é uma necessidade fisiológica e como no casamento as relações são monogâmicas, impõe-se entre os consortes a fidelidade e lealdade, razão porque a recusa reiterada e injuriosa à manutenção do relacionamento sexual acarreta descumprimento do dever de respeito à integridade psicofísica e à auto-estima».

Mas o que se disse acima não é tão linear quanto parece, pois, paralelamente ao dever do débito conjugal, confluem direitos susceptíveis de justificar a recusa da prestação daquele dever, erguendo-se, desde logo, o dever de respeito (n.º 1 do art. 98 LF), atrás definido, como corolário do direito à liberdade sexual – direito de, livremente, optar por realizar ou não realizar o débito conjugal – a recusa em cometer a cópula é legítima se não se tratar de um mero capricho, o que nos faz concluir que o dever do débito conjugal não possui natureza absoluta.

 

Daqui – do direito à liberdade sexual – decorre, por ex., que, se um dos cônjuges constranger fisicamente o outro a praticar relações sexuais, pode, o constrangedor, incorrer em crime de violação (art. 218 do Código Penal – CP) em concurso de infracções (art. 127 conjugado com o art. 41, ambos do CP) com o crime de violência doméstica física (arts. 245 e/ou 246 CP, consoante for simples ou grave), isto apesar de muitos autores (inspirados na suposta natureza obrigatória do débito conjugal) entenderem que não existe a possibilidade de ocorrência do crime de violação entre esposados, o que, no nosso entender é um pensamento erróneo, visto que, ainda que duas pessoas estejam casadas entre si, há, sim, crime de violação se o sexo for cometido contra a vontade do outro.

É que, para ocorrência do crime de violação, basta que estejam preenchidos os requisitos delineados no art. 218 do CP, que assevera que «aquele que tiver coito com qualquer pessoa, contra sua vontade, por meio de violência física, de veemente intimidação, ou de qualquer fraude, que não constitua sedução, ou achando-se a vítima privada do uso da razão, ou dos sentidos, comete o crime de violação, e será punido com a pena de prisão maior de dois a oito anos».

É, a nosso ver, irrelevante para o preenchimento dos actos típicos descritos no artigo encimado se as pessoas são, ou não, casadas entre si.

Por tudo quanto foi derramado, fica, pois, translúcido, que o direito à sexualidade conjugal não se traduz num direito de natureza absoluta, o débito conjugal, ainda que consista num direito, depende, sempre, da colaboração intersubjectiva do outro cônjuge (princípio da liberdade sexual), sendo que essa colaboração é, em regra, devida – mas não absolutamente devida – implicando que o débito conjugal deva, sempre, respaldar-se no dever de respeito, que incumbe mutuamente aos cônjuges, pela dignidade humana do outro parceiro.

 

PS: Feliz dia de São Valentim.

 

Télio Chamuço

Advogado

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