Escutas telefónicas ao arguido e seu advogado à luz do novo Código do Processo Penal

Advertência: toda e qualquer referência a artigos do Código Penal (CP) e Código do Processo Penal (CPP) no presente texto reportam-se aos novos CP e CPP, aprovados, respectivamente, ao aconchego da Lei n.º 24/2019 e da Lei n.º 25/2019, os quais, no momento em que se grafa o presente artigo, encontram-se em igual período de vacatio legis, com início de vigência marcado, relativamente a ambos os diplomas legais, para os finais do mês de Junho de 2020.

Com efeito, o CPP traz, ainda que excepcionalmente (mas, perigosamente), a possibilidade das comunicações/conversações estabelecidas entre o arguido e seu advogado serem alvo de intercepção e gravação telefónica.

A intercepção e a gravação de conversações ou comunicações telefónicas ou, simplesmente, “escutas telefónicas” constituem um meio de obtenção de prova admitido em processo penal no âmbito de uma das suas funções sonantes, consistente na descoberta da verdade material.

Este objectivo – descoberta da verdade material – traduz-se num dos principais pontos de destrinça entre o processo civil e o processo penal, na medida em que, enquanto aquele se rege por critérios de verdade formal, assente no princípio do dispositivo no qual incumbe às partes o impulso processual (n.º 1 do artigo 264 do Código de Processo Civil, doravante “CPC”) e o dever de carrear ao processo as provas destinadas a sufragar as suas pretensões (n.º 1 do artigo 342 do Código Civil, doravante “CC”); já este é regido por critério de verdade material, assente no alargamento dos poderes inquisitórios conferidos ao juiz de mandar oficiosamente realizar as diligências que se reputarem necessárias destinadas a obtenção da verdade material (e não meramente formal), no qual o juiz tem a prerrogativa de trazer aos autos provas independentemente da vontade ou iniciativa das partes, como por exemplo, orem para realização de buscas domiciliárias, apreensões de correspondência, escutas telefónicas, em conformidade com o disposto no n.º 1 do artigo 314 do CPP. No processo civil, o que vale não é que aconteceu, mas sim o que as partes conseguem provar (e cabe à elas esse ónus), onde a confissão é a “rainha das provas” (irretractável nos termos do artigo 567 do CPC); no processo penal, o que releva é precisamente o que realmente se sucedeu (tanto é assim que a simples confissão do arguido não é tida por “integral e sem reservas” se tribunal, em sua convicção, suspeitar da veracidade dos factos confessados, em consonância com o que dispõe a alínea b) do n.º 3 do artigo 389 do CPP).

É muito – mas não só – por influência desta peculiaridade do processo penal em perseguir a verdade material que as escutas telefónicas passaram a fazer parte dos meios de obtenção de prova (chama-se, aqui, a atenção para a fulcral distinção entre “meios de obtenção da prova” e “meios de prova”), nos quais, o poder jurisdicional, literalmente, “arranca” a confissão do arguido – aquela confissão que o direito que assiste ao arguido de ficar em silêncio perante as inquirições formuladas pelos órgãos jurisdicionais, relativas à matéria de facto, não permitem com que sejam obtida ou aquela resultante do “direito de mentir”, visto que nos termos do n.º 4 do artigo 174 do CPP o arguido não presta juramento em caso algum, sendo-lhe somente obrigatório responder com verdade as perguntas referentes a sua identificação e antecedentes criminais, em apologia ao vertido na alínea b) do n.º 3 do artigo 69 do CPP – através da devassa das suas comunicações telefónicas, se, segundo as palavras da própria lei, houver razões para crer que a diligência se revelará de grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova, no que concerne ao rol de crimes constantes dos n.ºs 1 e 2 do artigo 222 do CPP.

Paralelamente à sua natureza persecutória da verdade material, é mundialmente assente que a sofisticação dos meios de cometimento de crimes (por exemplo, uso das Tecnologias de Comunicação e Informação, doravante “TIC’s”), com o recrudescimento de crimes como branqueamento de capitais, terrorismo, raptos e outros, efectuados com recurso a meios sofisticados que tornaram dificultosa a capacidade de resposta dos organismos de repressão criminal, impulsionaram sobremaneira o recurso ao mecanismo das escutas telefónicas. Os delinquentes mais arrojados viram nas TIC’s, e expedientes equiparáveis, um mecanismo de ludibriar os sistemas de prevenção e repressão criminal, principiando com a proliferação de práticas delituosas, as quais encontraram muitos ordenamentos jurídicos em contrapé, como se de emboscada se tratasse, não se lhes dando a mínima hipótese de se defenderem dos surpreendentes meios sofisticados manuseados por aqueles criminosos.

No ordenamento jurídico moçambicano, antes mesmo que esta possibilidade estivesse enxertada no CPP (seu “locus” natural), o disposto na alínea a) do artigo 21 da Lei n.º 2/2017 – que cria o Serviço Nacional de Investigação Criminal (doravante, “SERNIC”) – secundado pela norma corporizada na alínea a) do artigo 21 do Decreto n.º 46/2017, que aprova o Estatuto Orgânico do SERNIC, atribuíram competências processuais às autoridades de serviço de investigação criminal para à intercepção e gravação devidamente autorizada pela entidade judicial competente, da conversação e imagem ou qualquer outro tipo de comunicação no âmbito da investigação criminal, sendo crucial realçar que a possibilidade de escutas telefónicas é extensível às conversações ou comunicações transmitidas por qualquer meio técnico diferente do telefone, designadamente telemóvel, correio electrónico ou outras formas de transmissão de dados por via telemática (artigo 225 CPP).

Até aqui tudo bem. Até aqui, nada a apontar aos mecanismos sofisticados que o legislador achou por bem introduzir nos meios de investigação criminal com o fito de descortinar a verdade material, neutralizar os agentes do crime e apurar as respectivas responsabilidades criminais.

O mesmo entendimento não nos parece merecer a extensão da possibilidade das escutas às conversações/comunicações encetadas por advogados, no âmbito da sua nobre função defensora dos direitos do arguido, uma função que se enquadra nos mais sacrossantos princípios estruturantes da administração da justiça, dentro da qual o advogado emerge como figura cintilante ao servidor da justiça e do direito, sujeito ao direito-dever de segredo profissional.

A caixa de pandora encontra-se na redacção do n.º 3 do artigo 222 do CPP que estabelece que é proibida a intercepção e a gravação de conversações ou comunicações entre o arguido e o seu defensor, salvo se o juiz tiver fundadas razões para crer que elas constituem objecto ou elemento de crime.

A norma reproduzida no parágrafo antecedente começa por proibir a devassa das comunicações para, no seu final, permiti-las, caso (sic): o juiz tenha fundadas razoes para crer que essas conversações constituem objecto/elemento de crime.

É, sem dúvidas, uma norma chocante, pois versa num sentido que a torna de legalidade discutível, quando confrontada com as demais normas do ordenamento jurídico respeitantes ao mesmo escopo, tresandando no ar, sobre si e em si, um plausível juízo de soslaio no que toca a sua natureza harmoniosa com a unidade do sistema jurídico (em homenagem ao vertido no n.º 1 do artigo 9 do CC).

O confronto [de normas e princípios] de que supra se faz referência, atinge, desde logo, uma norma de matriz constitucional, porquanto, nos termos do n.º 1 do artigo 63 da Constituição da República (doravante, “CRM”), o Estado assegura a quem exerce o mandato judicial, as imunidades necessárias ao seu exercício e regula o patrocínio forense, como elemento essencial à administração da justiça.

No mesmo diapasão, o n.º 2 do retro mencionado artigo da CRM assegura que no exercício das suas funções e nos limites da lei, são invioláveis os documentos, a correspondência e outros objectos que tenham sido confiados ao advogado pelo seu constituinte, que tenha obtido para defesa deste ou que respeitem à sua profissão.

Como corolário do reconhecimento do carácter essencial em que se traduz a relação de confiança e de segredo que deve imperar entre o advogado e o seu constituinte, o n.º 4 do artigo 63 da CRM curou de asseverar que o advogado tem o direito de comunicar pessoal e reservadamente com o seu patrocinado, mesmo quando este se encontre preso ou detido em estabelecimento civil ou militar.

Os mesmíssimos conteúdos semântico-linguísticos patentes nas supra citadas normas da CRM, garantísticos da tutela do segredo e da relação de confiança prevalecente entre o arguido e seu advogado, vêm, ipsis verbis, reproduzidos nos n.ºs 1, 2 e 4 do artigo 23 da Lei n.º 24/2007 (Lei de Organização Judiciária), compêndio legal que, no respectivo n.º 1 do artigo 21 tratou, ainda, de enfatizar que os advogados (…) participam na administração da justiça competindo-lhes, nos termos da lei, exercer o patrocínio judiciário e devem ser tratados com respeito e dignidade que a função exige.

São ainda nitidamente visíveis as manifestações dos princípios acima referidos, no artigo 64 do Estatuto da Ordem dos Advogados (doravante, “EOA”), aprovado pela Lei n.º 28/2009, cujo teor constitui um perfeito transplante do preceito constitucional ínsito no n.º 4 do artigo 63 da CRM, acima previamente reproduzido.

Não resistimos em parafrasear as muito bem conseguidas enunciações de Borges D’Urso, que adverte (sic): “quem vê no sigilo profissional do advogado apenas um dever contratual está equivocado, é muito mais do que isso. É um dever ético, uma obrigação voltada à função social de interesse público da profissão. Em síntese, o sigilo é condição essencial para o advogado garantir ao cidadão o amplo direito de defesa e o contraditório”. Continuando o seu brilhante raciocínio, alvitra ainda que “a obrigação do sigilo profissional do advogado abarca todos os fa[c]tos de que ele tenha conhecimento ao longo do exercício profissional e envolve – até mesmo – os casos que não aceitar patrocinar, assim como é extensiva a todos os demais colegas que integrem a sociedade de advogados”.

Raul Cervini é mais contundente ao referir, em bom espanhol, que (sic): es el caso del secreto profesional del abogado. Las comunicaciones de estos profesionales com sus clientes no podrán resultar afectadas por obra de la resolución judicial prevista em el precepto constitucional, pues este tipo de secreto profesional está específicamente al servicio de Derecho a la Defensa, que resulta intangible como garantía central que es de la posición jurídica del cliente concernido.

Os pensamentos acima derramados, que apontam na direcção de se salvaguardar o dever de sigilo, o dever de segredo profissional, entanto que condição inegociável para a prevalência e valorização da relação de confiança e de segredo entre o advogado e seu constituinte, sendo, para isso e por isso, essencial a tutela legal que assegure a inviolabilidade daquela relação, encontra respaldo legal em vários diplomas, sendo destacáveis o disposto na alínea a) do n.º 1 do artigo 79 do EOA que delineia que o advogado é obrigado a segredo profissional no que respeita a factos referentes a assuntos profissionais que lhe tenham sido revelados pelo constituinte ou por sua ordem ou conhecimento no exercício da profissão; e o propugnado na alínea b) do n.º 1 do artigo 68 do CPP que estatui que não poderão ser obrigados a depor sobre factos que lhes tenham sido confiados ou de que tenham tomado conhecimento por virtude do exercício da sua profissão ou função, os advogados e advogados estagiários, (…) e demais pessoas a quem a lei permitir ou impuser que guardem segredo profissional;

Sublinha-se, de forma frisante, que inclusive ao próprio advogado lhe é vedado revelar os segredos decorrentes dessa relação de confiança, sob pena de perpetração de condutas tipificadas como crimes, tais sejam crime de prevaricação, previsto e punido nos termos da alínea a) do 1 do artigo 412 do CP que estabelece que incorre na pena de prisão até 2 anos e multa até 1 ano o defensor que revelar os segredos do seu cliente, tendo tido deles conhecimento no exercício da sua função.

Ou, ainda, crime de violação e aproveitamento indevido de segredo, previsto e punido ao abrigo do artigo 258 do CP, que determina que quem, sem consentimento, revelar segredo alheio de que tenha tomado conhecimento em razão do seu estado, ofício, emprego, profissão ou arte é punido com pena de prisão até 1 ano e multa correspondente (n.º 1); sendo que a pena atrás referida é agravada nos termos do n.º 2 do mesmo artigo que preceitua que a pena de prisão até 2 anos é aplicável a todos aqueles que, exercendo qualquer profissão, que requeira título, e sendo em razão dela depositários de segredo que lhes confiarem, revelarem os que ao seu conhecimento vierem no exercício da sua actividade.

Portanto, como se pôde reparar através do desfile da panóplia de comandos normativos supra reproduzidos, é assinalável a vastidão de normas conducentes a garantir a tutela legal de inviolabilidade da comunicação reservada entre o advogado e seus clientes, do segredo profissional e da relação de confiança que deve prevalecer entre aqueles, assumindo-se tais princípios como sendo estruturantes da edificação não apenas da relação entre dois sujeitos (advogado e cliente) mas sim de uma manifestação de forma de estar de uma sociedade – sociedade de Direito democrático – que não se pode compadecer com actuações anárquicas na prossecução dos fins do processo penal.

Certa Doutrina, que concentra um volumoso número de adeptos, defende que as escutas telefónicas de conversações e comunicações entre advogados e seus constituintes só podem admissíveis se circunscritos a “crimes de catálogo” (entende-se por “crimes de catálogo” aqueles nos quais é permitida a utilização de interceptação telefónica em sua investigação criminal ou instrução processual), o que pressupõe que a Lei deve determinar uma espécie de “numerus clausus” relativamente a tipologia de crimes sujeita a essa devassa judiciária.

O nosso CPP elenca nos n.ºs 1 e 2 do artigo 222 quais os “crimes de catálogo”, concebendo-os como sendo os que houver razões para crer que a diligência [de interceptação e a gravação de conversações ou comunicações telefónicas] se revelará de grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova, todavia, esta enunciação patenteada no CPP nos parece bastante simplista, tendo em conta a envergadura da imunidade do advogado que sai violada com a referida diligência. Não se estabelecem critérios rígidos com vista a obviar ingerências levianas, abusivas e desproporcionais, atentórias a um princípio que possui uma natureza sagrada no espectro da função social que é exercida pelo advogado e, o mais importante, nem se faz menção expressa que os advogados estão também sujeitos a interceptação e gravação de conversações nos referidos “crimes de catálogo”.

Dito de outro modo: os “crimes de catálogo” previstos nos n.ºs 1 e 2 do artigo 222 dizem respeito aos arguidos. A lei processual não particulariza que os advogados também podem ser objecto de escuta no que concerne ao rol dos crimes aí delineados, tornando-se discutível a legalidade das escutas efectuadas aos advogados.

Aliás, n.º 3 do artigo 223 vem colocar mais “achas à fogueira” ao propugnar que se o juiz considerar os elementos recolhidos, ou alguns deles, relevantes para a prova, ordena a sua transcrição em auto e fá-lo juntar ao processo; caso contrário, designadamente quando a transcrição disser respeito a conversações em que não intervenham pessoas com vínculo com o crime, ou abrangendo matérias cobertas por segredo legítimo ou, ainda, cuja divulgação possa afectar gravemente a liberdade e garantias fundamentais, ordena a sua destruição, ficando todos os participantes nas operações ligados ao dever de segredo relativamente àquilo de que tenham tomado conhecimento.

Este artigo é expresso em afirmar que o juiz deve ordenar a destruição do material recolhido quando quando a transcrição disser respeito a conversações (…) abrangendo matérias cobertas por segredo legítimo ou, ainda, cuja divulgação possa afectar gravemente a liberdade e garantias fundamentais.

É que, promover escutas telefónicas de ânimo leve a um advogado – cenário verosímil devido a inexistência de regras claras para a sua promoção –, não só pede meças ao tempo da inquisição como também chega a ferir uma classe inteira, sendo, por isso, curial que a adopção dessas diligências – que até reconhecemos que se pode mostrar fulcral no combate ao crime, na medida em que a inteligência humana é pródiga em brotar meios sofisticados de fuga ao controlo e repressão criminal, chegando-se ao indesmentível ponto de advogados (com)participarem em conluio com os seus constituintes na perpetração de crimes de vária índole, escudando-se, aqueles, nas imunidades de inviolabilidade de comunicação que lhe são conferidas por lei – sejam respaldadas por regras rigorosas, de carácter excepcional (não se pode perder de vista que a permissão das escutas entre arguidos e seus advogados possui também carácter excepcional, em consonância com o disposto na parte final do n.º 3 do artigo 222 do CPP), por forma a se garantir que a liberdade de comunicação entre advogado e arguido, que possui afloramento no direito a defesa e assistência técnica, merecedor de consagração e dignidade constitucional, não seja alvo de ingerência abusiva – injustificada e injustificável – susceptível de esvaziar o segredo profissional, que, conforme vimos acima, constitui simultaneamente um “direito-dever” do advogado, entanto que servidor da justiça e do direito.

A devassa sem critério rigoroso das comunicações entre advogado e arguido, não se perdendo de vista que aquele actua sob as vestes constitucionais defensor, não prestigia o Estado de Direito democrático e nem tampouco dignifica os pilares em que assentam os princípios estruturantes da realização da Justiça penal, pois a violação, por parte do judiciário, do direito-dever de confidencialidade, por impedir o livre acesso dos cidadãos ao aconselhamento jurídico livre e reservado, consubstancia-se também numa das formas subtis de denegação da justiça, ferindo de forma frontal e acintosa os já citados n.º 4 do artigo 63 da CRM e n.º 4 do artigo 23 da Lei de Organização Judiciária.

No seguimento do que se aflorou nos parágrafos imediatamente precedentes, é curioso notar que ao abrigo do n.º 1 do artigo 29 da Lei n.º 5/2018, que estabelece o regime jurídico de prevenção, repressão e combate ao terrorismo e revoga o artigo 382 do Código Penal aprovado pela Lei n.º 35/2014, sob epígrafe “intercepção de comunicações telefónicas e do fluxo de comunicações em sistema de informática e telemática”, estabelece-se que o Juiz da Instrução Criminal ordena a intercepção e a gravação de conversações e comunicações telefónicas e do fluxo de comunicações em sistema de informática e telemática, (…) efectuadas à pessoas contra as quais existam fortes suspeitas de participação numa das infracções previstas na presente Lei, e que se apresentem como sendo de grande interesse para a descoberta da verdade ou da prova dos factos.

Entretanto, a despeito do que se preceitua n.º 1 do artigo 29 da Lei n.º 5/2018 e atento a gravidade dos crimes de que trata a Lei em apreço – crimes de terrorismo – o n.º 4 do sobredito artigo, de forma categórica, salienta que não pode ser objecto de intercepção ou gravação a comunicação mantida entre o investigado e o seu defensor em respeito ao princípio da confidencialidade. Isto é sintomático para se chegar ao “diagnóstico” segundo o qual as comunicações entre advogado e seu constituinte revestem-se de carácter sagrado, de tal sorte que mesmo numa investigação incidente sobre delito tão ignóbil e hediondo como o é o terrorismo, tais comunicações permanecem, à luz da predita Lei, imunes e invioláveis, o que agudiza a plausibilidade dos argumentos expendidos no presente texto opinativo sobre a necessidade de a violação permitida a título excepcional do carácter inviolável dessas comunicações devem ser merecedoras de critérios rigorosos, translúcidos, claros e cristalinos, visando o impedimento de uma autêntica barafunda no âmbito das diligências investigativas que subjazem a tomada de decisão tão atentória a um ponto nevrálgico dos direitos do advogado (e do próprio arguido) entanto que servidor da justiça e do direito.

 

PS: fica-se sem entender por que razão o CPP não possui uma norma que expressamente autoriza a realização das escutas telefónicas aos juízes e procuradores, em caso de suspeita fundamentada de que os citados magistrados, tal como acontece com a base que fundamenta a escutas dos advogados, estejam, em conluio com algum interveniente processual, a cometer crimes. Honestamente, não se entende. Cá está uma matéria para ser aflorada em edições futuras aqui neste espaço.

 

 

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